Axa vor dem BGH: Juristen sehen hohe Erfolgschancen für Gastronomen

Der Streit um die Betriebsschließungsversicherungen beschäftigt seit Beginn der Corona-Pandemie die deutschen Gerichte in zuverlässigen Abständen immer wieder. In wenigen Tagen entscheidet nun erstmals letztinstanzlich der BGH, ob der Versicherungsschutz auch Betriebsschließungen durch das Corona-Virus umfasst.

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat für den 26. Januar eine erste Entscheidung angekündigt. Dabei geht es konkret um die Klage eines Gastronoms und darum, ob ihm sein Versicherer, die Axa, die während eines Lockdowns entstandenen Schäden ersetzen muss oder nicht. Das Landgericht Lübeck und das Oberlandesgericht Schleswig-Holstein hatten die Klage und die Berufung bereits abgewiesen.

Das muss aber kein Indiz dafür sein, dass der Kläger vor Gericht scheitern wird, sagt Mark Wilhelm, Rechtsanwalt mit Schwerpunkt auf Versicherungsrecht. „Die Rechtsprechung der Vorinstanz oder anderer Oberlandesgerichte spielt für die Urteilsbildung durch die Karlsruher Richter traditionell eine eher untergeordnete Rolle“, so der Experte.

Am kommenden Mittwoch verhandeln nun also die Richter des BGH den Fall und vermutlich wird das Urteil Wirkung über den verhandelten Einzelfall hinaus entfalten. „Die Richter haben sich für die erste Verhandlung offenbar ganz bewusst ein Verfahren mit Aussagekraft für viele vergleichbare Fälle ausgesucht“, glaubt Wilhelm.

Das bedeutet allerdings nicht, dass der BGH damit mehrere Verfahren zusammenfasst. „Aber mit der anstehenden Entscheidung werden – hoffentlich – Fragen geklärt, die für eine sehr große Anzahl von anhängigen Klagen relevant sind“, erklärt Norman Wirth, Fachanwalt für Versicherungsrecht in Berlin. Konkret wird es in dem Verfahren hauptsächlich um drei Aspekte gehen, die zu klären sind.

Dem Versicherungsvertrag liegen, laut BGH-Pressemitteilung, sogenannte „Zusatzbedingungen“ zugrunde. Darin heißt es, dass der Versicherer dann eine Entschädigung leistet, wenn ein Betrieb aufgrund des Infektionsschutzgesetzes geschlossen wird. Wird ein solches Tätigkeitsverbot gegen die Angestellten ausgesprochen, handele es sich um eine Betriebsschließung.

Das klingt zwar gut, sei aber, wie das OLG entschieden hat, nicht ausreichend für eine Entschädigung. Demnach setzen die Zusatzbedingungen „eine konkrete, einzelfallbezogene Maßnahme zur Bekämpfung einer gerade aus dem konkreten Betrieb erwachsenden Infektionsgefahr (…) voraus.“ Doch genau daran fehle es, schließlich handelte es sich um einen Lockdown, der präventiv Infektionen verhindern sollte. Unabhängig davon stehen dem Kläger, so das OLG, auch deswegen keine Entschädigungszahlungen zu, weil das Coronavirus in den Zusatzbedingungen nicht konkret genannt wird.

Der BGH muss also klären, ob in einem solchen Fall direkt von der Gaststätte selbst eine Gefahr ausgehen muss, es also im Betrieb zu Infektionen gekommen ist, weswegen eine Schließung angeordnet wurde. Oder ob eine sogenannte Allgemeinverfügung der zuständigen Behörde genügt, also eine behördliche Schließung „auf Verdacht“. „Viele bisher damit befassten Gerichte ließen eine Allgemeinverfügung ausreichen. Im vorliegenden Fall sah es die Vorinstanz streng und ließ die Allgemeinverfügung nicht ausreichen“, sagt Wirth. „Wir halten das für nicht haltbar.“

Auch Wirths Kollege Mark Wilhem ist irritiert von der vorausgegangenen Entscheidung des OLG Schleswig-Holstein, das diese Hürde für den Versicherungsfall überraschenderweise aufgebaut hatte. „Im ersten Lockdown war die Gastronomie per Allgemeinverfügung geschlossen worden, weil es für die Behörden schlichtweg organisatorisch unmöglich war, jedem Gastronom innerhalb kürzester Zeit eine individuelle Schließungsanordnung zu schicken. Die Politik wollte ja schnell handeln.“ Rechtlich habe es sich bei der Allgemeinverfügung um eine Schließungsanordnung zu präventiven Zwecken, wie sie das Infektionsschutzgesetz vorsieht, gehandelt. Das sei standardmäßig immer dann der Fall, wenn von einem Betrieb eine Gesundheitsgefahr ausgehen könnte.

Auch in der Vergangenheit sei es bereits zu solchen Szenarien gekommen, man denke nur an die sogenannten Gammelfleisch-Skandale, bei denen das Gesundheitsamt sofort auf Verdacht hin all jene Restaurants schließen ließ, die möglicherweise belastete Fleischlieferungen erhalten haben. Nie hätte der Betriebsschließungsversicherer dann vom Restaurantbesitzer erst noch eine Analyse verlangt, ob sein Fleisch überhaupt wirklich kontaminiert war.

Allein die behördliche Schließungsanordnung, im aktuellen Fall also die Allgemeinverfügungen, waren von Belang. „Deswegen findet sich in den umstrittenen BSV-Verträgen auch keine Klausel, die verlangt, dass ein Erreger im Betrieb selbst auftreten muss. Das ist eine juristische Erfindung infolge der aktuellen Pandemie-Erfahrungen. Leider hat sie auch Einzug in die neuen GDV-Musterbedingungen zur BSV gehalten“, kritisiert Fachanwalt Wilhelm.

Seite 1: Genügt ein Verdacht auf Infektionen?Seite 2: Ist eine unvollständige Liste von Krankheiten im Infektionsschutzgesetz ausreichend?Seite 3: Handelt es sich um eine Schließung trotz Take-Away-Angebot?

Für viele Versicherte wurde ein Problem besonders virulent: Die Versicherungsbedingungen beziehen sich auf Krankheiten, die im Infektionsschutzgesetz aufgezählt werden. Tritt eine der genannten Krankheiten auf, erfordert das die Schließung des Betriebs, die dann aber vertraglich abgedeckt wäre. Nur konnte natürlich niemand vorher wissen, dass ein Sars-Cov-2-Virus zu besagten Krankheiten gehören würde.

Dennoch hat sich die Vorinstanz, das OLG Schleswig-Holstein, auf die bestehende Liste berufen und dem Kläger das Recht auf eine Entschädigung damit abgesprochen. Fazit: Nur das, was in der Liste steht, decke der Versicherungsschutz ab. Und: Die vorliegende Liste sei transparent, was wichtig ist, denn andernfalls wären die Vertragsbedingungen angreifbar.

Norman Wirth sieht das grundlegend anders: Demnach könne ein Versicherungsnehmer davon ausgehen, dass jede Betriebsschließung auf Grund des Infektionsschutzgesetzes vom Versicherungsschutz erfasst ist. „Dass durch den abschließenden Katalog meldepflichtiger Krankheiten und Krankheitserreger ein solcher Schutz nicht besteht, wird nicht transparent dargestellt“, moniert der Anwalt.

Darüber hinaus fehle jeder Hinweis dazu, dass neu in die Liste des Infektionsschutzgesetzes hinzukommende Krankheiten, wie eben SarsCov19, vom Versicherungsschutz nicht abgedeckt werden. „Die Intransparenz zeigt sich doch bereits daran, dass zu dem Thema die Gerichte auch unterschiedlich entscheiden. Wenn sich schon Gerichte darüber nicht einig sind, wie soll ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer das verstehen?“ Wirth erwartet, dass auch der BGH diese Ansicht teilt.

Mark Wilhelm führt ergänzend hinzu: „Selbst die Versicherer und ihre Vertreter hatten ja zu Beginn der Pandemie kein einheitliches Verständnis ihrer Bedingungen und gingen zunächst vielfach davon aus, die Policen würden greifen. Erst als das Ausmaß des Schadens deutlich wurde, kam der Rückzieher.“

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Zu guter Letzt wird sich der BGH mit der Frage beschäftigen, ob die Gaststätte des Klägers tatsächlich geschlossen war – im Sinne der Vertragsbedingungen. Wie viele andere hatte der Kläger den Kunden erstmalig angeboten, die Waren auch nach Hause zu liefern. Doch dadurch erzielte er Umsätze, wenn auch sicher nur geringe. Schließlich haben Restaurantbetreiber nach den Berechnungen des Statistischen Bundesamt im April 2020 gut zwei Drittel ihres Umsatzes eingebüßt.

Dennoch wird das Gericht entscheiden müssen, ob es sich auch mit geringen Einnahmen überhaupt noch um eine Betriebsschließung handelt. „Wir sind der Auffassung, dass durch Außer-Haus-Verkäufe in der Regel ein derart geringer Umsatz erzielt wird, dass weiter von einer faktischen Betriebsschließung auszugehen ist“, resümiert Experte Wirth.

Ein Urteil, das dieser Argumentation folgt, sei bereits vom Oberlandesgericht Karlsruhe im Juni vergangenen Jahres gefällt worden (Aktenzeichen 12 U 4/21). Rechtsanwalt Mark Wilhelm schließt sich dem an: „Versichert ist laut Versicherungsschein in aller Regel immer der Restaurant- oder Gaststättenbetrieb als solcher, nicht ein Take Away-Betrieb.“

Beide Juristen sind sich also einig: Die besseren Argumente liegen auf der Seite des klagenden Gastronoms. Inwieweit der BGH das auch so sieht, bleibt abzuwarten. Der verklagte Versicherer, die Axa, hält sich mit Prognosen zurück. „Wir begrüßen, dass sich der Bundesgerichtshof am 26. Januar 2022 in einem konkreten Fall mit der Frage des Geltungsbereichs der Betriebsschließungsversicherung auseinandersetzt und damit – unabhängig davon, wie das Verfahren ausgeht – in identischen Fällen Rechtssicherheit für unsere Versicherten und auch uns schafft“, so Axa-Pressesprecher Malte Wicking.

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